Les shihô-shoshis et les notaires au Japon

Ainsi, «la structure des auxiliaires de justice» fut instaurée, en mille huit cent soixante-douze (1872), en guise de loi sur l'organisation judiciaire. Elle distingua trois fonctions, qui deviendraient «avocat», «shihô-shoshi» et «notaire» tels que nous connaissons actuellement.

Il est généralement admis que ses auteurs prirent pour modèle la structure française de l'époque. Initialement, l'«avocat» et le «shihô-shoshi» étaient inspirés par la structure «bidimensionnelle» de l'avocat et de l'avoué avant la réforme de la loi française de mille neuf cent soixante-et-onze (1971). En effet, l'établissement des actes de procédure était obligatoirement à la charge des shihô-shoshis sous le régime de mille huit cent soixante-douze (1872). Cette obligation fut cependant abolie avant peu.

L'évolution ultérieure du système japonais diffère notablement de ce qui s'est passé à son modèle français. Le code de procédure civile, promulgué en mille huit cent quatre-vingt-dix (1890), marqua un tournant en favorisant une structure «unidimensionnelle» de l'avocat, sans toutefois obliger impérativement de se faire représenter en justice. Or, en toute absence de clarification juridique de son statut à la procédure, le shihô-shoshi était chargé de l'établissement des actes auprès du tribunal. Alors que les fonctions des auxiliaires de justice ont été aménagées par plusieurs réformes durant le siècle, le shihô-shoshi reste encore aujourd'hui un acteur important dans le procès où la partie plaide elle-même sans se faire représenter. De sorte que ce système est dit d'«une dimension et demie» par Professeur ETO Yoshihiro, un grand expert japonais de la procédure civile de la France.

Par ailleurs, l'inscription en vue de la publicité foncière a été naturellement mise à la charge exclusive au shihô-shoshi parce qu'elle est administrée par le tribunal depuis mille huit cent quatre-vingt-six (1886), et que c'est lui qui s'occupait de l'établissement des actes à déposer au tribunal en ce qui concerne la procédure dite non contentieuse ou l'action d'état. Depuis mille neuf cent quarante-sept (1947), c'est auprès du «bureau de justice», établissement nouveau d'ordre administratif, que l'inscription est effectuée, mais toujours à la charge du shihô-shoshi.

Notons que, depuis la création du régime moderne au Japon, le notaire n'a jamais assumé la fonction de la négociation ou de l'inscription immobilière.

La transaction immobilière et la publicité foncière

Avant l'ouverture du pays, c'est-à-dire sous le gouvernement féodal du shogounat Tokugawa, la transaction du fonds de terre était strictement prohibée.

Depuis la levée de cette prohibition en mille huit cent soixante-douze (1872), le certificat appelé «coupon foncier» servait à établir la propriété. Afin d'assurer la transparence des transactions, le mairie maintenait le registre de sûretés dont l'hypothèque, en apposant un cachet sur les bords réunis du certificat et du fichier du registre. La transaction foncière était ainsi certifiée et rendue publique. Dès lors que ce système, affecté de nombreux défauts, ne pouvait empêcher de transactions illicites, «la loi sur la publicité» fut adoptée en mille huit cent quatre-vingt-six (1886) , renouvelée ensuite en tant que «la loi sur la publicité foncière» en mille huit cent quatre-vingt-dix-neuf (1899).

Le nouveau système met en place le registre d'inscription, centré sur la valeur de publicité, et qui organise toutes données inscrites en fonction de fichiers par fonds de terre. L'inscription n'y est pas la condition de l'effet entre parties, mais la condition de l'opposabilité à l'égard des tiers. Elle ne donne d'ailleurs pas d'effets juridiques à la situation apparente de l'immeuble inscrit.

Malgré les réformes ultérieures répondant aux réalités économiques et commerciales à chaque époque, le principe de la publicité foncière n'a pas changé depuis cent (100) ans. A l'heure actuelle où l'administration de l'inscription est de plus en plus informatisée, l'avenir de la publicité foncière fait l'objet d'études et de débats très actifs, y compris ceux portant sur un éventuel changement du principe.

L'immeuble est de plus en plus considéré sous son aspect économique dans la société japonaise actuelle, ce qui entraîne l'enchevêtrement de droits divers: propriété, hypothèque, usufruit, etc. L'on se demandera sans doute comment la publicité foncière peut fonctionner dans la pratique des négociations immobilières, si l'inscription ne donne pas d'effets juridiques à la situation apparente de l'immeuble inscrit. En fait, la réponse se trouve dans le montage des éléments positifs: la crédibilité de la publicité, la forte présomption de l'existence réelle des droits telle qu'inscrits, ainsi que l'intervention des experts juridiques dont le shihô-shoshi.

De nombreuses voix soutiennent la thèse selon laquelle l'inscription doit donner des effets juridiques à la situation apparente de l'immeuble inscrit, afin de s'adapter à la transformation des flux matériels, financiers ou informationnels des transactions économiques, mais aucune réforme n'a été entamée jusqu'ici.

L'assurance de la crédibilité par la publicité foncière

Sous le régime de la publicité foncière au Japon, la crédibilité de l'inscription est renforcée par le fait que celle-ci est demandée volontairement, par écrit, et en personne de toutes les parties concernées.

L'établissement d'un acte qui a causé l'inscription, tel que contrat de vente, attestation de vente ou attestation de donation, concerne peu de notaires. Dans la plupart de cas, il est établi par le shihô-shoshi. Ce fait est largement reconnu au secteur immobilier, au milieu d'affaire ainsi qu'au grand public. Un tel acte n'est pas authentique, mais une fois certifié par le bureau de justice de l'Etat qui l'a enregistré, il est qualifié de «certificat du droit immobilier dûment inscrit», qui, en tant qu'écrit, certifiera la situation juridique de base, lorsque la propriété est de nouveau transférée ou grevée d'une sûreté.

Alors que l'accélération des activités économiques entraîne un certain laps de temps entre la transaction économique et la situation juridique, c'est le shihô-shoshi qui résolut le problème. Etant donné que la radiation de l'hypothèque affectant le vendeur sur le paiement du prix de vente et la constatation de celle affectant l'acheteur sur l'inscription au registre sont a priori contradictoires, nous intervenons souvent en réunissant le vendeur, l'acheteur et le créancier hypothécaire (la banque par exemple) afin de faire «exécuter simultanément» toutes les opérations concernées: la confirmation de l'inscription actuelle, le paiement du prix de vente, la radiation de l'hypothèque affectant le vendeur, le transfert de la propriété, la constatation de l'hypothèque affectant l'acheteur.

La transaction immobilière et l'authentification

Le nombre des inscriptions immobilières reflète presque exactement les transactions actuelles au Japon.

En mille neuf cent quatre-vingt-seize (1996), vingt millions (20.000.000) d'inscriptions ont été enregistrées, en ce qui concerne le fonds de terre et le bâtiment. L'intervention de shihô-shoshis est observée dans la plupart de cas. La grande absence de notaires des négociations immobilières au Japon pourrait s'expliquer par le fait que l'inscription ne donne pas d'effets juridiques à la situation apparente de l'immeuble inscrit. L'établissement d'un acte authentique pour le contrat de vente immobilière est exceptionnel, en effet, il ne semble pas très nécessaire sous la législation immobilière en vigueur au Japon.

Regardons de près les activités des notaires japonais, qui comptaient cinq cent quarante-sept (547) en mille neuf cent quatre-vingt-dix-huit (1998). Parmi huit cent mille (800.000) dossiers traités par eux, ce sont cinq cent vingt mille (520.000) qui concernaient l'établissement des actes authentiques, dont deux cent soixante-dix mille (270.000) portaient sur l'affirmation des créances, cinquante mille (50.000) sur le testament. C'est cinquante-cinq mille (50.000) seulement qui portaient sur la location et huit mille (8.000) sur la vente. Ces chiffres, n'étant d'ailleurs pas que pour les affaires immobilières, montrent combien les activités du notariat japonais s'écartent des négociations immobilières qui occupent une place importante à l'échelle de l'économie nationale.

Malgré le fait que l'inscription ne donne pas d'effets juridiques à la situation apparente de l'immeuble inscrit, les shihô-shoshis assument, comme décrit ci-dessus, une täche plus large que la simple inscription «momentanée» et couvrent aussi bien le droit personnel que le droit réel, en vérifiant la situation actuelle, les identités des parties et leur volontés durant une négociation donnée. Ainsi, nous assurons la sécurité juridique dans la transaction immobilière.

Comme mentionné en haut, l'accélération des flux matériels, financiers ou informationnels ainsi que l'élargissement, voire la globalisation du marché, favorisent l'idée d'une inscription à donner des effets juridiques à la situation apparente de l'immeuble inscrit. Pourtant, ce débat ne présuppose guère l'intervention des notaires. Il semble beaucoup plus pragmatique de créer, en partant du shihô-shoshi, une nouvelle profession telle que «notaire d'inscription» qui remplacera le shihô-shoshi actuel. C'est parce que notre expertise, accumulée pendant le siècle, est incontestable dans le domaine de la négociation et de l'inscription immobilières.

La fonction et l'organisation du shihô-shoshi

La loi sur le shihô-shoshi a pour objectif, selon son article Ier, «de définir la profession de shihô-shoshi et d'encadrer sa fonction, afin de contribuer à la mise en œuvre effective des procédures de l'inscription, de la consignation et de l'action en justice, ce qui favorisera la conservation des droits de citoyens». Son article III attribue au shihô-shoshi «1) la représentation en matière de l'inscription ou de la consignation, 2) l'établissement de dossiers à déposer au tribunal, au parquet ou au bureau de justice ou sa branche locale, et 3) la représentation dans la procédure de la demande à l'examen auprès du chef du bureau de justice ou de sa branche en matière de l'inscription ou de la consignation».

Comme aperçu dans ces dispositions de la loi, le shihô-shoshi japonais a une double fonction de la représentation dans l'inscription et de la participation à l'administration du procès. Son rôle est donc souvent assimilé à une sorte de cumul du «notaire» français en matière de la négociation immobilière et d'«avoué» d'antan en ce qui concerne le principe de conclusions par écrit à l'action en justice.

Auteur Takao KOBAYASHI Traductrice Kagumi SAITO

mai 1998

Les Shihô-Shoshis qui organisent

LE CERCLE D'ETUDE SUR LA PUBLICITE FONCIERE

EN FRANCE