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ソフトウェア契約は二つの形態に大別される。一つはソフトウェア開発に関する契約であり、もう一つはソフトウェア使用許諾契約である。ソフトウェア譲渡（売買）契約というものもあるが、その内容は実質的には使用許諾契約であることが多い。 厳密な意味でのソフトウェア譲渡（売買）とは、例えばソフトウェアの著作権者Ａがその著作権を第三者Ｂに譲渡（売買）する場合をいう。著作権を譲渡したＡは、さらに当該著作権を第三者Ｃに譲渡できない（仮に譲渡すれば、二重譲渡の問題は生じる）。 ソフトウェアとプログラムは、ほぼ同じような意味で使われることが多いが、プログラムについては著作権法上「電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現したものをいう。」と規定されている。ソフトウェアは、プログラムだけでなく関連資料等も含むものと解される。  ソフトウェア開発に関する契約
 ソフトウェア使用許諾契約（ソフトウェアライセンス契約）
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第二、ソフトウェア開発における問題（開発委託契約を中心として） 委託開発ソフトの形態
著作権・著作者人格権の帰属法人等の従業員が職務上作成するプログラムについては、法人等が著作者となる（著作権法１５条２項）。 開発委託契約に基づき受託者によって開発されたプログラムの著作権は、受託者に原始的に帰属する（開発委託契約において委託者に著作権が帰属すると定めても無効である。但し、権利移転条項と解される余地もある）。したがって、委託者が当該プログラムの著作権を取得したい場合には、著作権を譲り受ける旨の規定を設ける必要がある。著作権法第２７条（翻訳権、翻案権等）および第２８条（二次的著作物の利用に関する原著作者の権利）に規定されている権利は、これを特掲しなければ、譲渡を留保したものと推定されるので（著作権法第６１条２項参照）、譲渡の対象として特掲しておかなければならない。 著作者人格権（公表権、氏名表示権、同一性保持権）は、著作者の一身専属権であるので、譲渡の対象とすることはできない。従って、委託者は、受託者との間で著作者人格権の不行使特約を設けなければ、将来、受託者から著作者人格権を行使されるおそれがある。
 共同開発プログラム（著作権・著作者人格権の帰属）
共有の持ち分割合は、協議により定まらない場合には平等と推定される。 合意によって、分担開発した部分については、分担開発者の単独所有とし、両社が共同開発した部分のみを共有とすることも有効である。 また、他の共有者から当該プログラムに関する著作権の譲渡と、著作者人格権の不行使の合意を得ることも可能である。 権利関係を明確にするための条項 「開発の成果であるプログラムの全部または一部については、当事者は、各自自由に無償で使用できる。」 「開発の成果であるプログラムの全部または一部について、当事者は、その複製物を製作・販売し、第三者に著作物の使用を許諾することができる。」  機密保持
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第三、使用許諾契約における問題
著作権法上は、著作者に「使用権」は認められていない（法律上は、著作権者にはソフトの使用を禁止する権限はない）。「複製権」（著作権法２１条）を中心とした著作権および著作者人格権が認められているだけである。また、ソフトウェアをコンピューター上で使用することは、メモリー上にプログラムをローディングするにもかかわらず、我が国においては「複製」と考えられていない（「その蓄積は瞬間的かつ過渡的なものであって、複製に該当しない」―著作権審議会第６小委員会中間報告）。したがって、原則からいえば、ソフトウェアをユーザーが使用することは自由であると考えられている。 なお、アメリカにおいては、メモリー上へのローディングも「複製」に該当すると考えられている。 「使用許諾」という形式をそのまま日本に持ち込んだため、我が国におけるソフトウェアのライセンスにかかわる考え方も論者によって多種多様であり、これに関する文献においても書いてあることが違っていることが多い。また、判例の蓄積がほとんどない。
著作権法４７条の２ 「プログラムの著作物の複製物の所有者は、自ら当該著作物を電子計算機において利用するために必要と認められる限度において、当該著作物の複製又は翻案（これにより創作した二次的著作物の複製を含む。）をすることができる。」 ユーザーがプログラムの複製物（ＣＤ、ＦＤ、テープその他の媒体）の所有権を得た場合には、ユーザーは「プログラムの複製物の所有者」となる。ユーザーは、当該プログラムを利用するために必要な限度において当該著作物の複製または翻案をすることができるわけであるが、本条は任意規定と解されているので、当事者間で特約を設けユーザーの権利を制限することも可能である。 プログラムの複製物をリースする場合には、本条の適用はなく、利用形態は当事者間の契約により定まることになる。 したがって、使用許諾契約は、次の２つに分けることができる。
著作権法４７条の２は適用されない。 ユーザーの使用態様は契約によって定められる（複製物の所有権譲渡を伴わない場合、バックアップ用の複製物を作成すること、および自ら電子計算機において利用するために必要と認められる限度内の翻案は、法律上は許されないので、契約により定める必要がある）。 契約による定めがなくとも「特定の電子計算機においては利用し得ないプログラムの著作物を当該電子計算機において利用し得るようにするため、又はプログラムの著作物を電子計算機においてより効果的に利用するために必要な改変」はすることができる（著作権法２０条２項３号）。 ソフトウェアの特定、リース期間、指定機械での使用に限定、使用目的の限定、プログラムの複製の制限、期間経過後の複製物の処理、ソフトウェアの変更の制限・禁止・変更後の権利関係、期間中当該プログラムを利用して作成された新たなプログラムの著作権についての取り決め、免責条項、等に留意すること。
原則として著作権法４７条の２が適用されるが、特約によりユーザーの使用・複製態様が制限される。特約が無効な場合、著作権法４７条の２がそのまま適用される。 ＨＤへのインストールなどを伴わない場合（ＦＤ、ＣＤから直接起動した場合）のプログラムの使用・複製・翻案・改変については、次の表になると思われる。ただ、現在、通常のアプリケーションは、ＨＤへのインストールを伴うものが多いので、インストールを複製と考えると、異なる結果になると思われる。
シュリンクラップ契約の有効性ソフトウェア使用許諾２の場合、原則として著作権法４７条の２が適用されるが、特約として使用許諾契約が付される場合がある。契約書方式が採られている場合には、特約は有効とされる場合が多いが、シュリンクラップ契約方式により特約が付されている場合には、その有効性が問題となる。 ソフトウェアのパッケージを開封しただけで契約が成立するという形式を前提にすれば、無効だとする見解が有力である。 しかしながら、ユーザーがその内容に納得しソフトウェアの使用を継続すれば、使用許諾契約の内容のうち、公序良俗（民法９０条）に反しない合理的な規定については、有効となると考える説もある。 ユーザー登録葉書に「ソフトの使用条件に同意する」旨記載してあり、ユーザーがそのまま葉書を返送した場合には、ユーザーの「承諾」があるので、メーカーとユーザーとの間で、使用許諾契約が成立すると考えられる。 クリックオン契約の有効性クリックオン契約の場合、争いあるが、原則として有効と考えて良いと思われる。 |
第四、著作権侵害に対する対応
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